法理学期末 02：法的形式系统
法的渊源 · 法的分类 · 法的效力 · 法的要素
从法从哪里来、分成几类、管到哪里，到法条自身如何搭建。
S优先级
9正式渊源
3效力维度
3法要素
一、法的渊源
法的效力来源与表现形式
1.1 概念
法的渊源（法源），主要指法的效力来源，是与法的效力相联系的法的表现形式。
核心内涵：
- 实质意义：法的效力渊源——由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式，主要指各种制定法
- 形式意义：任何法律规范都必须有一定的表现形式，这是法的渊源的重要特性
- 本质：法的渊源必须与法的效力相联系；最关键的产生法的效力的因素是使法具有普遍约束力的国家强制力。具有法律效力是本质内容，一定的表现形式是形式要求，二者相统一
辨析：法的渊源 ≠ 法律的来源。法律的来源是决定和影响法律的外在因素，范围更广。法的渊源 ≠ 法律规范：法源比法律规范的外延更广泛，法源本身未必有法的性质，而只是发现或创设法的某些方式和途径。
1.2 正式法律渊源（九类）
正式法律渊源：有些法律文本在法律推理中的重要性较大，法官有引用的义务。中国采取两分法：以是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文格式为标准。
| 序号 | 正式渊源 | 制定主体 | 核心内容与注意事项 |
|---|---|---|---|
| 1 | 宪法 | 全国人大 | 国家根本法（母法），法律体系中居核心地位；最高法律效力、最重要的法的渊源。特点：内容上规定根本制度、公民基本权利义务；效力最高；制定修改程序严格（三分之二或四分之三同意）。注意：作为法律渊源的宪法 vs 作为法律部门的宪法——前者注重最高层级地位，后者作为一个部门存在 |
| 2 | 法律 | 全国人大及 其常委会 | 分为基本法律（全国人大制定，规定根本性和全面性关系）和非基本法律/一般法律（全国人大常委会制定，规定具体问题）。效力仅次于宪法，效力范围及于全国。注意：决议和决定若属规范性规定视为法律；授权制定的规范性文件视为法律；立法解释与法律同等效力 |
| 3 | 行政法规 | 国务院 | 为实施宪法和法律而规定的关于国家行政管理活动的规范性文件。我国数量很大的一种重要法的渊源。效力仅次于宪法和法律。名称多为"条例""规定""办法"。授权立法时称为"暂行条例""暂行规定"，效力层级相当于法律 |
| 4 | 地方性法规 | 省级/设区的市 人大及其常委会 | 为实施法律和行政法规，根据本行政区域实际情况制定。基本原则：地方自主性 + 与上位法不相抵触。设区的市限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护。省级报全国人大常委会和国务院备案；设区的市须报省级人大常委会批准 |
| 5 | 行政规章 | 部门规章：国务院各部、委员会等 政府规章：省/市/自治州人民政府 | 部门规章效力低于宪法、法律、行政法规。部门规章与地方性法规冲突时由国务院提出意见。政府规章效力低于宪法、法律、行政法规、上级和本级地方性法规、上级地方政府规章 |
| 6 | 自治法规 | 民族自治地方 的人大（非常委会） | 自治条例（小宪法）和单行条例。特点：制定主体是民族自治地方的人大而非常委会和政府；只存在于民族自治地方；所有民族自治地方都有权制定。可对上位立法变通处理。自治区报全国人大常委会批准；自治州/县报省级人大常委会批准 |
| 7 | 经济特区法规 | 经济特区所在地的 省/市人大及其常委会 | 根据全国人大授权制定。效力等同于法律。在经济特区范围内优先于行政法规和有隶属关系的地方性法规。注意：制定权在省/市人大及其常委会而非政府 |
| 8 | 特别行政区规范性文件 | 特别行政区立法机关 | 三类：(1) 基本法（全国人大制定，在特区具有最高效力）；(2) 原有规范性法律文件（不与基本法抵触者）；(3) 回归后新制定的规范性文件。特区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度 |
| 9 | 国际条约和国际惯例 | 国家间缔结 | 全国人大常委会批准的条约地位相当于法律；国务院核准的地位相当于行政法规。冲突解决："不同层级，上位法优先；同一层级，条约优先"。宪法效力高于所有其他规范性文件与国际条约 |
1.3 法律的绝对保留与相对保留事项
《立法法》规定以下事项只能制定法律（法律保留原则）：
| 类型 | 含义 | 典型事项 |
|---|---|---|
| 绝对保留 | 只能由特定机关行使，不可授权 | 犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度 |
| 相对保留 | 可以授权给其他机关代为行使 | 国家主权事项；各级人大/政府/法检的产生组织职权；民族区域自治；民事基本制度；基本经济制度；诉讼和仲裁制度等 |
1.4 效力位阶与冲突解决规则
总原则：制定机关在国家机关体系中的地位越高，其制定的规范性法律文件的效力也越高；制定程序越严格，效力也越高。
不同位阶冲突——上位法优于下位法：
| 位阶 | 法源 |
|---|---|
| 第一等级 | 宪法（根本法） |
| 第二等级 | 法律、国际公约 |
| 第三等级 | 行政法规 |
| 第四等级 | 地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章 |
同一位阶冲突——三条原则：
- 新法优于旧法：同一国家机关在不同时期颁布的法产生冲突时，适用新法
- 特别法优于一般法：同一国家机关制定的法，特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定
- 例外：新的一般规定 vs 旧的特别规定不一致时，需由特定机关裁决：
- 法律之间 → 全国人大常委会裁决
- 行政法规之间 → 国务院裁决
- 同一机关制定的地方性法规/规章 → 制定机关裁决
- 地方性法规 vs 部门规章 → 国务院提出意见（认为应适用地方性法规的，决定适用；认为应适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决）
- 部门规章之间、部门规章 vs 地方政府规章 → 国务院裁决
- 根据授权制定的法规 vs 法律 → 全国人大常委会裁决
交叉位阶冲突——变通规定的优先适用：
- 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例
- 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规
1.5 非正式法律渊源
非正式法律渊源：有些法律文本在法律推理中的重要性较小，法官可以引用其来说理，但并非必须引用。
| 类型 | 定义 | 在中国的地位 |
|---|---|---|
| 习惯 | 人们在长期生产生活中俗成或约定形成的行为规范 | 非正式渊源。《民法典》第10条：处理民事纠纷应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。来源：地方性习惯/民间习俗；行业惯例；国际惯例 |
| 判例 | 可作为先例的法院判决 | 当代中国不采用判例法制度，判例不是法的正式渊源。但最高人民法院的指导性案例在审判中有重要参考意义——"应当参照"，作为裁判理由引用但不作为裁判依据引用 |
| 政策 | 国家或政党为完成一定时期任务而规定的活动准则 | 非正式渊源，不能直接作为法院审理的依据。党的政策对法律的制定或实施有指导作用。可以适用的情形：(1)正式渊源不能作为大前提（无法可依）；(2)适用正式渊源导致不正义；(3)正式渊源有歧义 |
司法解释不属于我国法源
司法解释由司法机关作出，但立法权掌握在立法机关手中。司法解释仅为对法律条文的一种解释，未违背立法机关意愿，并未产生新的法律来源。判决书中"判决结果"部分只能写"依照《xxx法》第x条之规定"，而非"依照我国传统美德"。
二、法的分类
从不同角度对法进行分类
2.1 主要分类标准
| 分类标准 | 类型 | 核心区分 |
|---|---|---|
| 创制和适用主体 | 国内法 / 国际法 | 国内法适用于本国主权范围；国际法调整国家间关系 |
| 创制方式和表达形式 | 成文法 / 不成文法 | 成文法以规范性条文为表达形式，具有系统化、法典化特点；不成文法如习惯法、判例法 |
| 规定的内容 | 实体法 / 程序法 | 实体法规定权利义务；程序法保障权利义务的实现。注意：程序法优先于实体法适用；程序法可溯及既往；程序法不能适用类推 |
| 效力等级、基本内容、制定程序 | 根本法 / 普通法 | 仅适合于成文宪法国家。根本法 = 宪法，最高效力；普通法必须以宪法为依据 |
| 适用范围 | 一般法 / 特别法 | 一般法适用于一般人、事、时间；特别法限于特定人、时间、地区或事项。同一位阶适用上，特别法优先于一般法 |
| 保护的利益 | 公法 / 私法 | 公法中必有一方是国家机关以公权力承担者身份出现；私法调整平等主体之间关系。典型公法：宪法、行政法、刑法、诉讼法；典型私法：民法、商法 |
| 联邦制国家中央与地方关系 | 联邦法 / 联邦成员法 | 联邦法及于全联邦；联邦成员法只在本成员范围内有效 |
2.2 普通法与衡平法（英格兰特有分类）
| 类型 | 起源 | 特征 |
|---|---|---|
| 普通法 | 11世纪诺曼人征服英格兰后由法官通过判决形式适用 | 初期目的：用普通法抵消地方政治势力；主要表现形式：判例法。1873年司法改革前由英国普通法院单独适用 |
| 衡平法 | 14世纪相对于普通法发展起来 | 直接原因：补救普通法因内容和程序的局限而出现的不足和不公。臣民得不到普通法院公正处理时向国王申诉，由大法官根据"公平正义"原则审理。15世纪形成衡平法院 |
1873年司法改革后，两种法律制度由英国法院统一适用。
2.3 规范性法律文件的规范化与系统化
| 概念 | 定义 | 内容 |
|---|---|---|
| 规范化 | 各种法的形式的规范性文件必须有一个统一的规格和标准 | 明确不同等级文件由不同机关制定；明确各自法律地位和效力；明确专有名称；统一表达方式 |
| 系统化 | 对已经制定的各种规范性文件进行整理并使之系统化 | 三种方法：法的清理（审查）、法律汇编（排列，不改变内容，非立法活动）、法律编纂（编制，编制成新法典，是重要立法活动） |
三、法的效力
法在什么时间、什么空间、对什么人有效
3.1 法的效力的概念
法的效力有广义和狭义之分：
- 广义：各种法的约束力、保障力的通称，包括规范性法律文件对人们的普遍约束力、法律规范的法律效力、非规范性法律文件对特定人的约束力
- 狭义（法理学所指）：法律规范的法律效力，专指法律的生效范围或适用范围——法律规范在什么领域、什么时间和对什么人有约束力
法的效力 vs 法的实效：法的效力 = 应然（法应当有效，立法者的主观愿望），有主观性和客观性两重性；法的实效 = 实然（法实际被遵守、执行、适用的状态），突出客观性。
3.2 时间效力
时间效力包括：法的生效、法的终止、法的溯及力。
法的生效方式
- 自公布之日起生效（如宪法）
- 公布后经过一段时间生效
- 比照其他法律以确定本法律的生效时间
- 法律公布后经过试行，再由制定机关修改、补充，正式颁布施行
法的终止
| 类型 | 方式 |
|---|---|
| 明示终止 | 用专门的法令废除旧法；或在新法律条文中废除旧法 |
| 默示终止 | 新法取代旧法（同一机关制定的法，内容冲突时以新法为准） |
| 自动失效（法律调整对象消失或明显不适应新形势） | |
| 法本身规定了终止生效的日期（期限届满又无延期规定） |
法的溯及力（五个原则）
| 原则 | 内容 |
|---|---|
| 从旧原则 | 新法没有溯及力，对生效前的事件和行为一律不适用 |
| 从新原则 | 新法有溯及力，对生效前的事件和行为一律适用 |
| 从轻原则 | 比较新旧两法，选择对被处罚人有利的法律 |
| 从新兼从轻 | 新法原则上溯及既往，但旧法处罚较轻时适用旧法 |
| 从旧兼从轻（我国采用） | 新法原则上无溯及力，适用旧法，但新法处罚较轻时适用新法 |
从旧兼从轻的三步判断法
- 判断当事件/行为发生时生效的是旧法还是新法。如果新法已生效，自然适用新法，无需讨论溯及力
- 轻重判断。新旧法相比哪个对当事人处罚更轻或更有利。刑法中包括："罪"与"非罪"的问题（旧法定为犯罪而新法不定的）；法定刑轻重的问题
- 只适用于实体法，不适用于程序法。裁判时生效的程序法直接适用，不论对当事人是否有利
有利既往：先前的行为在当时不符合法律规定，但依据现行法律合法，且确认和保护对各方有利时，新法可溯及既往。《立法法》规定：法律不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
补充原则
- 事项法定原则（事项效力）：法对哪些事项有效一般以"是否有法律的明文规定"为限（不绝对，允许类推的国家除外）
- 一事不再理：同一机关不得两次以上受理同一当事人就同一法律关系所作的同一法律请求
- 一事不二罚：对同一行为不得受两次以上性质相同或同一刑名的处罚（注意：可以处以两次以上不同性质的处罚）
3.3 空间效力
| 类型 | 范围 | 说明 |
|---|---|---|
| 域内效力 | 领陆、领水及底土、领空；延伸领土（驻外使领馆、在境外的飞行器和船舶） | 全国人大及其常委会、国务院制定的文件在全国范围内有效。特别行政区：全国性法律除有特别规定外不在特区实施 |
| 域外效力 | 法律效力及于国家领域之外 | 本着保护本国利益和公民权益的原则。民事婚姻家庭方面有条件域外效力；刑事方面《刑法》第7条规定中国公民在领域外犯罪适用本法（最高刑3年以下可不予追究；国家工作人员和军人绝对适用） |
辨析：法的效力范围只看制定主体（"应当适用"），而实际适用范围要看其内容。例如《海域使用管理法》制定主体是全国人大常委会，在全国范围内生效，但实际可能只适用于沿海地区。
3.4 对人效力
| 原则 | 标准 | 优缺点 |
|---|---|---|
| 属人主义 | 国籍和组织的国别 | 最大限度保护在国外的本国人，但使在本国领域内的外国人无法受到约束和保护 |
| 属地主义 | 地域 | 以空间效力为前提，有时对保护本国主权和公民不利 |
| 保护主义 | 保护本国利益 | 执行复杂，涉及国与国关系 |
| 结合原则（多数国家采用） | 以属地主义为主，结合属人主义 | 既维护本国主权，也尊重他国主权 |
我国法律的对人效力
| 对象 | 在中国领域内 | 在中国领域外 |
|---|---|---|
| 中国公民 | 一律适用中国法律，平等享有权利、承担义务 | 原则上适用中国法；民事方面一般适用居住国法律；与居住国法律有分歧时根据国际条约/惯例/协定解决 |
| 外国公民 | 均应适用中国法律；刑事领域有外交特权和豁免权的外国人犯罪通过外交途径解决 | 对中国国家和公民犯罪，依我国刑法最低刑为3年以上有期徒刑可适用，但犯罪地法律不受处罚的除外 |
刑法管辖权条款
- 第六条（属地管辖权）：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定外，都适用本法。船舶或航空器内犯罪也适用。犯罪的行为或结果有一项发生在领域内的即为领域内犯罪
- 第七条（属人管辖权）：中国公民在领域外犯罪适用本法，最高刑3年以下可不予追究（相对适用）；国家工作人员和军人绝对适用
- 第八条（保护管辖权）：外国人在领域外对中国国家或公民犯罪，最低刑3年以上可适用，但犯罪地法律不受处罚的除外
- 第九条（普遍管辖权）：对中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，在所承担条约义务范围内行使刑事管辖权
- 第十一条（外交豁免权）：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决
3.5 法的效力冲突及解决
法定效力冲突：不同法律对于同一事项的规定产生冲突。冲突产生原因：(1)经济社会发展需要制定新法，引发新旧冲突；(2)多层次立法体制引发不同机关制定的法之间冲突。
| 冲突类型 | 解决原则 |
|---|---|
| 不同位阶 | 根本法优于普通法（成文宪法国家） |
| 上位法优于下位法。例外：(1)上位法有"例外"规定；(2)下位法依法对上位法变通；(3)法律赋予下位法对上位法有规定权 | |
| 同一位阶 | 新法优于旧法 |
| 特别法优于一般法 |
四、法的要素
法律概念、法律规则与法律原则
法的要素即构成法的基本元素。法律是由法的要素构成的系统。要素具有个别性和局部性、多样性和差别性、不可分割性。
4.1 法律概念
定义
对各种法律事实进行概括，通过抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴；不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但每个概念都有确切的法律意义和应用范围。
分类体系
| 分类标准 | 类型 | 说明 |
|---|---|---|
| 按涉及内容 | 涉人概念 | 关于人（自然人、法人、非法人组织） |
| 涉事概念 | 关于法律事件和法律行为 | |
| 涉物概念 | 具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等 | |
| 按功能 | 描述性概念 | 对事实进行描述，有真假之分。对象：自然事实（自然人、汽车）、社会事实/制度性事实（法人） |
| 评价性概念 | 对事实或事物的价值判断，如"公序良俗""正当防卫"。没有真假之分 | |
| 论断性概念/推定性概念 | 基于某个事实论断另一个事实。分为可推翻的推定（如"宣告死亡"）和不可推翻的推定（如劳动成年者，16周岁以自己劳动收入为主要生活来源视为完全民事行为能力人） | |
| 按确定性 | 确定性概念 | 外延、内涵相对确定，如"投保人""保险人" |
| 不确定性概念 | 有歧义的概念（"夜间"）；模糊的概念（"机动车"）；规范性不确定概念（涉及价值要素未被确定） |
4.2 法律规则
法律规则是构成法律的最基本、最主要的要素，是法的"细胞"。
逻辑结构（新三因素说）
| 要素 | 定义 | 注意 |
|---|---|---|
| 假定条件 | 法律规则中有关适用该规则的条件和情况 | 分为适用条件（时间、地域、人）和行为条件（一般/特别）。立法中一般应明确表达，实践中可因常识省略或隐含在行为模式中 |
| 行为模式 | 规定人们如何具体行为 | 可为模式（可以、有权、有自由）；应为模式（应当、必须）；勿为模式（不得、禁止、严禁）。不能省略 |
| 法律后果 | 规定人们做出符合或不符合行为模式时承担的结果 | 合法后果/肯定式（保护、许可、奖励）；违法后果/否定式（制裁、不予保护、撤销、停止、恢复、补偿） |
法律规则的多种分类
| 分类标准 | 类型 | 核心特征 |
|---|---|---|
| 按性质 | 义务性规则 | 直接要求人们作出或不作出某种行为。命令式（应当、必须）；禁止式（不得、禁止、严禁）。具有强制性 |
| 授权性规则 | 指示人们可以作出或可以要求别人作出一定行为。具有任意性（可以、有权、有自由） | |
| 权利义务复合性规则 | 兼具授予权利和设定义务。多为国家机关。分为委任规则、组织规则、审判规则。既是职权也是职责 | |
| 按形式 | 规范性规则 | 假定条件、行为模式、法律后果都明确肯定，可直接适用 |
| 标准性规则 | 不甚明确具体，需根据具体情况解释和适用（如"重大误解""显失公平"） | |
| 按功能 | 调整性规则 | 控制人们行为使之符合行为模式。涉及行为在逻辑上先于或独立于规则（如限速规则）。遵守是充分条件 |
| 构成性规则 | 组织人们按照规则授予的权利/权力去活动。规则先于活动（如法官职权和审判程序）。遵守是必要条件 | |
| 按强制性 | 强行性规则 | 不问个人意愿必须适用。义务性规则、职权性规则都是强制性规则 |
| 任意性规则 | 适用与否根据个人意愿自行选择。允许主体在法律许可范围内自行确定权利义务 | |
| 按内容确定性 | 确定性规则 | 本身直接明确规定行为规则内容，不必援引其他规则。绝大多数属于此 |
| 准用性规则 | 本身未规定，须参照引用其他规则。包括法外引用、法内引用 | |
| 委任性规则 | 本身未规定，委托（授权）其他机关加以规定 |
易错提醒：(1) 义务性规则和职权性规则都是强制性规则；(2) 授权性规则不全属于任意性规则（如人格权不得放弃、转让或继承）；(3) 公法不全是强制性规则（如亲告罪告诉的才处理）；(4) 私法不全是任意性规则（如民法不得违背公序良俗）。
4.3 法律原则
定义
法律原则是可以作为法律规则的思想政治基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。特点：(1) 不预先设定具体、确定的事实状态；(2) 没有规定具体的权利义务和确定的法律后果；(3) 指导和协调整个或某一领域社会关系的法律调整机制。
| 分类标准 | 类型 | 内容 |
|---|---|---|
| 按产生基础 | 政策性原则 | 国家为了实现经济社会发展战略目标的政治设计或决策，具有较强针对性和时代性 |
| 公理性原则 | 从社会关系的本质中产生，具有历史性和地域性但得到广泛承认（如主权在民、无罪推定、诚实信用） | |
| 按覆盖面 | 基本法律原则 | 体现法的根本价值，是整个法律活动的指导思想，构成法律体系的灵魂 |
| 具体法律原则 | 基本原则的具体化，适用于某一法律部门中特定情形 | |
| 按内容 | 实体性原则 | 规定实体性法律问题的原则 |
| 程序性原则 | 规定程序性法律问题的原则 |
法律规则 vs 法律原则的优劣分析
| 优点 | 缺点 | |
|---|---|---|
| 法律规则 | 确保法的安定性和可预测性；明确具体，削弱法官自由裁量权的滥用 | 出现法律漏洞时无规则可用；直接运用到个案中可能产生不公正结果 |
| 法律原则 | 为法律规则提供正当化基础；克服规则僵硬性，弥补法律漏洞，保证个案正义 | 确定性程度较低，对法的安定性构成冲击；赋予法官较大自由裁量权 |
本篇默写清单
| 考点 | 核心内容 | 口诀 |
|---|---|---|
| 正式渊源九类 | 宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规/行政规章 > 自治法规 > 经济特区法规 > 特别行政区 > 国际条约 | 宪法行地自经特国 |
| 绝对保留事项 | 犯罪刑罚、政治权利剥夺、人身自由强制措施、司法制度 | 罪政权司 |
| 效力位阶 | 宪法 → 法律/国际公约 → 行政法规 → 地方性法规/自治法规/规章 | 四级位阶 |
| 冲突解决 | 不同位阶：上位优先；同位阶：新法优先 + 特别法优先；交叉：变通优先 | 上新特变 |
| 非正式渊源 | 习惯（民法典第10条）、判例（指导性案例参照）、政策（不能直接作为审判依据） | 习判政 |
| 溯及力 | 我国采从旧兼从轻；只适用实体法，程序法可溯及 | 旧轻实 |
| 对人效力 | 结合原则：属地为主 + 属人为辅。刑法：属地/属人/保护/普遍管辖 | 属地为主 |
| 法律规则结构 | 假定条件 + 行为模式（可/应/勿为）+ 法律后果（合法/违法） | 假行果 |
| 规则分类 | 义务/授权/复合；规范/标准；调整/构成；强行/任意；确定/准用/委任 | 五维分类 |
| 法律原则 | 政策性/公理性；基本/具体；实体/程序。不预设事实，指导全局 | 不预设事实 |
参考来源
- 课程材料：《法理学期末.pdf》，第 31-80 页，法的渊源、法的分类、法的效力、法的要素。
- 《中华人民共和国立法法》（2015年修正），全国人民代表大会。