法理学期末 01:导论与法的本体
1.1 法学的概念
法学,又称法律科学,是以法或法律现象及其发展规律作为研究对象的一门社会科学。这里的"法律现象"指反映法的观念、存在和运作的各种现象——从一条法律的制定、一部法律的实施,到人们因法律而产生的行为选择,都属此列。
1.2 词源:中西方怎么称呼法学
| 时期/地域 | 称呼 | 特征 |
|---|---|---|
| 古代中国·先秦 | "刑名法术之学" | 以刑罚和行政管理为核心 |
| 古代中国·汉代以后 | "律学" | 研究律令的注释与适用 |
| 古代西方 | "法律的知识""法律的技术" | 偏向实务技能 |
| 西方·19 世纪后 | "法律科学"(Legal Science) | 法学获得独立学科地位 |
| 古罗马·乌尔比安 | "人和神的事务的概念,正义与非正义之学" | 法学涵盖伦理与正义 |
1.3 法学的双重属性:社会科学 + 人文属性
法学不只是"研究社会现象的社会科学",它还有不可剥离的人文属性。复习时这两层必须同时写出来:
| 属性 | 内涵 | 关键词 |
|---|---|---|
| 社会科学 | 法学研究法律现象及其规律,而法律现象属于社会现象的一种 | 社会性、规律性 |
| 人文属性 | 社会文化:法律由不同人群创造,是社会需求的产物 | 文化性 |
| 生活规则:法律为人们提供生活方案 | 规范性 | |
| 价值导向:价值是法律追求的目标 | 价值性 | |
| 意识形态性:法学是对法律现象认知的总和,反映一定社会存在 | 意识形态 |
1.4 西方法学的历史脉络
这一段的核心任务是记住"谁说了什么、他们的核心命题是什么"。考试常以选择题或简答题形式考察。
| 流派 | 代表人物 | 核心主张 | 记忆锚点 |
|---|---|---|---|
| 古典自然法学派 | 格劳秀斯、霍布斯、洛克 | 三个自然(自然状态、自然权利、自然法);社会契约论(国家和实在法由人们协议产生);人民主权论(国家权力归属人民);分权制衡(立法、行政、司法三权分立);社会公意说(法是社会公共意志的体现) | 从神到聚焦于人 |
| 历史法学派 | 萨维尼 | 法律由历史传统形成,不是理性的产物,而是民族精神的体现;法律渊源首先是习惯而非立法;目的:维护封建习惯法,反对代表新兴资产阶级意志的立法 | 恶法非法,反对直接移植 |
| 分析法学派 | 边沁、奥斯丁 | 法是主权者的命令,恶法亦法;标志着法学作为独立学科出现 | 法学独立的标志 |
| 实证分析法学 | 哈特、凯尔森 | 法律是某种具有实际效力和权威性的规范体系;将法限定在实在法领域,反对超越现行法律和经验事实的形而上学概念 | 只研究"法律是什么" |
| 社会法学 | 庞德、埃里希、布莱克、霍姆斯 | 法律是社会现实的一种现象,借鉴社会学方法,在真实社会生活中认识和理解法律;埃里希提出"活法",霍姆斯提出"法律预测论"(对法院事实上所作决定之预测) | 关注"行动中的法" |
| 自然法学(补充) | 西塞罗、格劳秀斯 | 真正的法律是与自然相契合的正确理性;制定法/国家法 vs 超验法/神法/自然法;法律与道德不可分;内核:善、正义、道德、理性 | 法 = 正义 + 道德 + 理性 |
韦伯:如果某种合法性秩序是通过强制(生理的或心理的)概率而从外部予以保证的,并由一拨特此设立的专门人员实施的,这种秩序就将被称之为法律。关键词四个:秩序、合法性、专门人员、外部强制。
1.5 法学的体系
法学体系是法学的各门分支学科所构成的有机联系的统一整体,基本单元是法学分支学科。法学体系问题就是研究法学范围和分科的问题。
1.6 法学研究方法(重点)
法学方法论是各种法学研究方法所组成的方法体系及对这一方法体系的理论说明。考试常以简答或论述形式出现,要求写出方法名称 + 定义 + 具体分类。
| 方法 | 视角 | 定义 | 细分类 |
|---|---|---|---|
| 价值分析法 | 价值视角 (应然层面) | 通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值和理想的方法 | — |
| 规范分析法 | 内在视角 (法律规范) | 关注法律规范本身,对法律规范的概念、结构及其体系进行分析,方向是理论导向的 |
语义分析法:通过分析语言的要素、结构,考察词语、概念的语源和语境,澄清语义混乱 逻辑分析法:法律与逻辑联系紧密——法律实践活动是逻辑学产生的重要源泉;逻辑是法律体系的建立基础,为法律思维提供表达形式和评价标准 权利义务分析法:对法律规范的权利义务结构予以分析,并将法律现象与其相匹配 |
| 实证研究法 | 外在视角 (经验事实) | 在价值中立的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识命题的各种方法的总称 |
历史研究方法:运用历史资料,按照历史发展顺序对法律现象进行研究 比较分析方法:横向(不同国家/地区比较)和纵向(历史演变比较) 社会分析方法:关注社会事实,材料分为定量和定性 阶级分析方法:关注人们在社会经济关系(生产关系)中的不同地位;法律规定在基本方向上具有保护有产阶级利益的内容 |
拉德布鲁赫公式:实在法优先原则 → 不能容忍公式(实在法的不正义达到不能容忍程度时,恶法不再是法)→ 不被承认公式(实在法故意否认平等这一正义核心时,丧失法律性)。
三个经典案例:
- 纽伦堡审判:审判理由——法律本应保障人的权利与尊严,但纳粹法律邪恶地践踏人权。即便纳粹官员在执行命令,也犯了反人类罪。结论:恶法非法。
- 告密者困境:告密者向权威机构揭露他人不法行为的人,面临道德、法律和社会多重困境。
- 恢复犹太人公民权利案。
价值分析的三重任务:(1) 揭示实在法所蕴含的价值属性;(2) 探讨法的应然状态;(3) 用应然的价值属性对实在法律规范予以评价。
1.7 法理学的研究对象与体系
法理学研究法律现象的普遍性、一般性规律。法理,即法和法律现象中存在的道理。
中国法理学体系的六大板块:
| 板块 | 核心问题 | 研究内容 |
|---|---|---|
| 本体论 | 法是什么? | 研究法和法学中最基本的概念和范畴,分析法的内部联系和调整机制 |
| 价值论 | 法应当是什么? | 研究法对于人类生存和发展的有用性 |
| 演进论 | 法在人类历史上是什么? | 研究法的起源和发展等问题,阐明法律现象随时间的宏观发展规律 |
| 运行论 | 法在现实生活中如何运作? | 研究法律从制定到实施的过程 |
| 关系论 | 法与社会体系的其他部分如何联系? | 法与政治、经济、道德等的关系 |
| 方法论 | 研究法的科学方法是什么? | 法学研究的方法论基础 |
法理学在法学体系中的特殊地位和作用(四点):
- 法理学是法学的一般理论——研究法律现象的一般性、普遍性规律
- 法理学是法学的基础理论——为其他分支学科提供总体性指导和基本研究方法
- 法理学是法学的方法论——方法论是法理学的重要构成部分
- 法理学是法学的意识形态——坚持以马克思主义基本原理为指导,形成中国特色社会主义法理学
2.1 资产阶级学者的法定义(七大说)
材料中列举了资产阶级学者从不同角度对法的定义。考试常考"谁说了什么"和"各自的局限性"。
| 学说 | 代表人物 | 核心命题 | 所属流派 |
|---|---|---|---|
| 意志说 / 人民公意说 | 卢梭、黑格尔 | 法是意志的记录与表现,是公意的行为 | — |
| 命令说 | 霍布斯、奥斯丁 | 法是主权者的命令 | 分析法学 |
| 规则说 | 哈特、凯尔森 | 法是一个社会为决定什么行动应被公共权力惩罚或强制执行而直接或间接使用的一种特殊规则 | 法律实证主义 / 规范法学 |
| 判决说 | 格雷、卢埃林、弗兰克 | 法律本质上是官方的判决或律令 | 法律现实主义 |
| 行为说 | 布莱克 | 法存在于可以观察到的行为中,而非规则中 | 后现代主义 / 法律行为主义 |
| 社会控制说 | 庞德 | 法是在发达政治上组织起来的高度专门化的社会控制形式,是法律程序的统治方式 | 社会法学 |
| 事业说 | 富勒 | 法是使人们的行为服从规则治理的事业 | 新自然法学派 |
2.2 马克思主义法的一般性定义(S 级考点)
这是整篇法理学最核心的定义,必须能完整默写。
法的定义(可直接默写)
法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的,反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利义务为调整机制,以人的行为及行为关系、社会关系为调整对象,以确认、维护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
定义的五层结构和意义:
| 层次 | 关键词 | 揭示了什么 |
|---|---|---|
| 创制方式 | 国家制定或认可 | 法与国家的必然联系 |
| 保障方式 | 国家强制力保证实施 | 法与其他社会规范的区别 |
| 本质来源 | 特定社会物质生活条件决定的统治阶级意志 | 法与社会生产方式的因果联系 |
| 调整机制 | 权利义务为机制;行为和社会关系为对象 | 法如何调整社会 |
| 目的属性 | 维护社会关系和社会秩序;行为规范体系 | 法的目的、作用和价值 |
2.3 广义法律与狭义法律
我国当代法学理论对"法律"有广义和狭义之分:
| 概念 | 范围 | 包含 |
|---|---|---|
| 广义的法律(法) | 法律的整体 | 宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等 |
| 狭义的法律 | 仅指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件 | 全国人大及其常委会制定的法律(规范性法律文件) |
广义法律中"能够成为人民法院审判依据的规范性法律文件"包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例和单行条例等。"等"还包括:国家政策、最高人民法院的指导性案例。
2.4 法的本质(两层本质说)
法的现象 vs 法的本质
法的现象是法的外部联系和表面特征,是外露的、多变的,通过经验的、感性的认识就能了解到。
法的本质则深藏于法的现象背后,是法存在的基础和变化的决定性力量,是深刻的、稳定的,不可能通过感官直接把握,需要通过思维抽象才能把握。
法的本质包含两个层面:
第一层:法是统治阶级意志的体现(初级本质)
- 法是意志的体现——法是人们有意识活动的产物。意志:为达到某种目的而自觉产生的心理状态和心理过程,是支配人的思想行为并影响他人的精神力量。
- 法是统治阶级意志的反映——以统治阶级的意志为前提,以国家强制力为保障。统治阶级泛指经济、政治、意识形态上占支配地位的阶级,掌握国家政权的阶级。
- "奉为法律"——统治阶级意志本身不是法,只有表现为国家有权机关制定的规范性文件,才具有法的效力。经过国家机关把统治阶级意志上升为国家意志,并客观化、制度化为法律规定。
- 法是统治阶级的共同意志的体现——法律的有效运作,需要社会民众的适度承认和支持。不是每个统治阶级成员的个别意志,而是该阶级的共同意志。
第二层:法的本质由特定社会物质生活条件决定(深层本质)
- 社会物质生活条件的定义:与人类生存相关的地理环境、人口、物质资料的生产方式。
- 物质资料的生产方式是决定性因素。生产方式 = 生产力 + 生产关系的对立统一。生产力代表人与自然界的关系,生产关系代表生产过程中人与人之间的关系。
- 统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定,并随之变化。
2.5 社会主义法
社会主义法的定义
社会主义法是由社会主义国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施和绝大多数人自觉遵守的,反映人民共同意志,规定权利和义务,以确认、保护和发展对全体人民有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
2.6 结论(四点总结)
- 法律由特定的社会物质生活条件决定
- 法律是阶级统治的一种方式
- 法律与国家具有内在关联
- 从辩证唯物主义和历史唯物主义出发,科学地揭示了法的本质及其发展规律
法的特征是法的本质的外化,是法与其他现象或事物的基本关系的表现。复习时先背六个基本特征,再用法的作用做辨析。
| 序号 | 特征 | 核心内容 | 辨析要点 |
|---|---|---|---|
| 1 | 行为规范 | 法是调整人的行为、社会关系的一种特殊行为规范。法为人们的行为提供模式、标准和方向,主要内容是权利、权力、义务 | 法通过调整人的行为间接调整社会关系;法不直接调整思想。法律规则具有严密的逻辑结构:假定条件、行为模式、法律后果 |
| 2 | 国家创制 | 法是由国家制定或认可的行为规范 | 制定 = 成文法(原创 / 将道德习惯上升为法律);认可 = 不成文法(习惯法、判例法;明示或默示)。法律特征:统一性、权威性 |
| 3 | 权利义务 | 法是规定权力、权利和义务的社会规范 | 权利义务具有应然性(而非实然性);权利义务相对应,对全体公民在形式上平等;程序法也以权利义务为主要内容 |
| 4 | 国家强制 | 法是主要由国家强制力保证实施的社会规范 | 国家强制力是法实施的决定性力量;法的遵守不能主要依赖自愿;法不能自行实施,须由特定国家机关执行;国家强制力是"最后一道防线",不代表暴力 |
| 5 | 普遍约束 | 法具有更广泛的普遍约束力 | 其他社会规范只在一定范围内适用;法在适用范围内普遍、反复适用 |
| 6 | 其他特征 | 公开性、确定性、正当性 | 可诉性(注意:宪法没有可诉性) |
3.1 行为模式的展开
法律规则的逻辑结构 = 假定条件 + 行为模式 + 法律后果(新三因素说)。
| 要素 | 定义 | 分类 |
|---|---|---|
| 假定条件 | 法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分 | 法律规则的适用条件(时间、地域、人);行为主体的行为条件(一般条件如刑事责任年龄,特别条件如身份犯) |
| 行为模式 | 法律规则中规定人们如何具体行为的部分 | 可为模式(可以、有权、有自由、不受干涉) 应为模式(应当、必须) 勿为模式(不得、禁止、严禁) |
| 法律后果 | 法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应当承担的相应结果 | 合法后果 / 肯定式(保护、许可、奖励) 违法后果 / 否定式(制裁、不予保护、撤销、停止、恢复、补偿) |
二因素说:行为模式 + 法律后果。
三因素说(旧):假定 + 处理 + 制裁。
新三因素说:假定条件 + 行为模式 + 法律后果。
有效性原理:规则的前两项如果是有效的,那么它的后一项也应是有效的。
法的作用,又称法的功能,泛指法对个人及社会发生影响的体现。分两大类:规范作用(直接作用)和社会作用(间接作用)。
4.1 法的规范作用(五种)
| 作用 | 对象 | 定义 | 记忆口诀 |
|---|---|---|---|
| 指引作用 | 本人未发生的行为 | 法律规范可以为人们的行为指明方向(自律)。是一种规范指引,不同于个别指引。三种形式:可选择的授权性指引(可以、有权);不可选择的义务性指引(禁止、不得、必须);职权性指引(针对国家机关) | 本人未来 |
| 预测作用 | 人们相互的行为(包括他人未发生的行为和本人已发生的行为结果) | 依靠法律,人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。优点:抽象、连续、稳定、高效率;缺点:针对性弱 | 他人未来 |
| 评价作用 | 他人已发生的行为 | 法律可作为判断、衡量他人行为合法还是违法的标准或尺度(他律)。分类:制度性评价(法定国家机关,载体为裁判文书,有法律效力)和非制度性评价。评价维度:合法/违法、违法程度。注意:法只是主要标准而非唯一标准 | 他人已然 |
| 教育作用 | 一般人的法律观念 | 法在调整人们行为时,以精神力量影响人们观念。以法本身内容规定,又通过法的实施过程体现,前提是法被实施。以内心信念为中介环节(行为→内心→行为) | 影响观念 |
| 强制作用 | 违法者的行为 | 制裁、惩罚和预防违法犯罪行为,增进社会成员安全感的作用 | 处理违法 |
辨析例题:指引、预测、评价、教育、强制怎么分
PDF 原题,
- 张三看到刑法后流下了悔恨的泪 → 教育作用(以精神力量影响观念)
- 张三被判处有期徒刑,来来往往的人听说之后拍手称快 → 教育作用(通过法的实施影响一般人观念)
- 张三暴打李四,王五对此发表意见说,张三的行为构成犯罪 → 评价作用(以法律为标准评价他人已发生行为)
- 张三伏法之后,李四说,这下没人敢效仿张三、重蹈覆辙了 → 预测作用(预先估计他人行为)
- 张三因殴打李四被依法判刑3年,手扶铁窗流下悔恨的泪 → 强制作用 + 教育作用
4.2 法的社会作用
阶级对立社会中法的社会作用
| 方面 | 具体内容 |
|---|---|
| 维护阶级统治 |
经济上:维护统治阶级对社会生产资料的占有以及在组织生产、分配和消费方面的优越地位 政治上:维护统治阶级在政治上的支配地位 思想上:保障统治阶级在意识形态领域的垄断地位 |
| 执行社会公共事务 |
维护人类社会的基本生活条件 维护生产和交换的秩序 组织社会化大生产(确定使用设备、执行工艺的技术规程,有关产品、劳务、质量要求的标准) 推进教育、科学、文化的发展 |
社会公共事务的特征:直接目的不表现为维护政治统治,而在客观上对全社会一切成员均有利,具有公益性。
当代中国法的社会作用(四方面)
- 保障、引导和推进社会主义市场经济
- 保障、引导和推进社会主义民主政治
- 保障、引导和推进社会主义精神文明建设
- 保障、引导和推进对外开放,维护国际和平和发展
4.3 规范作用与社会作用的对比
| 区别点 | 规范作用(直接) | 社会作用(间接) |
|---|---|---|
| 考察基点 | 人的行为 | 法的本质、目的和实效 |
| 作用对象 | 人的行为 | 社会关系 |
| 存在方式 | 一切法所共有 | 依不同类型、不同国家、不同时期而形成差异 |
| 所处层面 | 是社会作用的手段 | 是规范作用的目的 |
| 发挥作用的前提 | 法律被颁布 | 法律被运用、被实施 |
4.4 法的局限性
两个错误立场:法律虚无主义(认为法律无用)和法律万能主义(认为法律能解决一切)。
法的局限性的具体表现:
- 法的适用效果的局限性:法的作用范围有限,需要与其他社会规范共同调整;法的调整方式有限
- 法自身的局限性:法漏洞存在;法律滞后不可避免;有目的悖反的可能;法律有语义模糊的地带
论述法治时可以用这点说明:法治需要道德、政策、社会自治和公共治理配合。
本篇默写清单
| 考点 | 核心内容 | 口诀 |
|---|---|---|
| 法学属性 | 社会科学 + 人文属性(文化、规则、价值、意识形态) | 社人文 |
| 西方法学流派 | 自然法(格劳秀斯)→ 历史(萨维尼)→ 分析(边沁/奥斯丁)→ 实证(哈特)→ 社会(庞德/霍姆斯) | 自历分实社 |
| 法学方法 | 价值分析(应然)、规范分析(条文)、实证研究(现实) | 值规实 |
| 法理学体系 | 本体论、价值论、演进论、运行论、关系论、方法论 | 本价演运关方 |
| 法定义 | 国家制定/认可 + 强制力 + 物质条件 + 阶级意志 + 权利义务 + 行为关系 + 社会秩序 + 规范体系 | 国强物阶权行秩范 |
| 法本质 | 初级本质 = 统治阶级意志;深层本质 = 社会物质生活条件 | 意志看阶级,根子看物质 |
| 法特征 | 行为规范、国家创制、权利义务、国家强制、普遍约束、其他(公开/确定/正当/可诉) | 行国权强普 |
| 规范作用 | 指引(本人未来)、预测(他人未来)、评价(他人已然)、教育(影响观念)、强制(处理违法) | 指预评教强 |
| 社会作用 | 维护阶级统治(经济/政治/思想)+ 执行社会公共事务 | 阶治 + 公务 |
| 规范性 vs 社会性 | 规范 = 手段(行为),社会 = 目的(社会关系) | 手目之分 |
| 局限性 | 适用效果有限 + 法自身有限(漏洞、滞后、目的悖反、语义模糊) | 虚无/万能皆错 |
参考来源
- 课程材料:《法理学期末.pdf》,第 1-30 页,导论、法学研究方法、法的概念与本质、法的基本特征、法的作用。
- 马克思主义理论研究和建设工程重点教材《法理学》(第二版),人民出版社。